O trabalhador estrangeiro ilegal – Direito à Justiça
O evidente crescimento da economia brasileira nos últimos anos despertou o interesse de uma parcela significativa de estrangeiros em trabalhar no Brasil.
Destaque-se nesse cenário, o avanço significativo do fluxo de imigrantes dos países da América do Sul, como paraguaios, bolivianos, peruanos, e agora os venezuelanos, na maioria sem curso superior e que percebem no Brasil uma oportunidade para melhorar as condições de vida.
Qual é o perfil desses imigrantes que vêm a trabalho para o nosso País? São em sua maioria compostos de jovens qualificados que tem vindo buscar de novas conhecimentos em empresas menores, que ofertam oportunidade de desenvolvimento rápido. Contudo, há de se mencionar os imigrantes ilegais, que nessa condição, constituem expressiva força de trabalho, como os peruanos e bolivianos que atuam como operários na indústria da construção civil e confecções e ambulantes. Presentes, sobretudo no estado de São Paulo, e agora os venezuelanos no estado de Roraima, possuem baixa escolaridade e qualificação.
Ao exercer atividade laboral no país, o estrangeiro detém os mesmos direitos trabalhistas de um empregado brasileiro, como 13º salário, FGTS e férias de 30 dias, entre outros. Além disso vale destacar a jornada de oito horas diárias ou 44 por semana, com um dia de folga, preferencialmente aos domingos.
É sabido que o artigo 359 da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho) proíbe às empresas sediadas no território nacional, a contratação de trabalhador estrangeiro que não possua carteira de identidade de estrangeiro devidamente anotado.
Trata-se de norma trabalhista destinada às empresas e não diretamente ao trabalhador. É sabido que o estrangeiro precisará estar regularmente no Brasil para ter o direito de trabalhar, por exigência da Lei 6.815/1980 que veda o exercício de atividade remunerada ao estrangeiro com visto de turista, de trânsito ou temporário.
Todavia, o descumprimento dessa obrigação (obtenção do visto de trabalho) não acarreta a nulidade do contrato de trabalho, pois o seu objeto não é ilícito.
Apenas quando há ilegalidade do objeto, como ocorre no trabalho relacionado ao “jogo do bicho”, é que a jurisprudência trabalhista do Tribunal Superior do Trabalho reconhece que o contrato é nulo, conforme Orientação Jurisprudencial nº199 da Seção Especializada em Dissídios Individuais – 1 : “OJ. 199.
A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho também coaduna com o mesmo entendimento. Com efeito. O Tribunal Superior do Trabalho através da Sexta Turma proferiu decisão afastando a afirmação de nulidade da contratação de um trabalhador estrangeiro que não possuía o documento de identidade previsto no artigo 359 da CLT (identidade de estrangeiro com autorização de trabalho), por considerar que a decisão do Tribunal Regional do Trabalho violou vários dispositivos constitucional tais como: a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1º, III e IV, da CF), bem como os seus objetivos fundamentais de promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º, IV, da CF) e ainda o princípio da isonomia, que se refere aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País (art. 5º, caput) e igualdade em direitos e obrigações, salvo expressa disposição em lei (inciso I e II do artigo 5º).
Neste sentido, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) entende que a declaração de nulidade do contrato do estrangeiro em situação irregular no país provocaria uma dupla injustiça, primeiramente com os obreiros estrangeiros que, não obstante de terem alocado a sua força laboral à disposição do empregador, estariam privados de auferir seus direitos em razão da informalidade e segundo, com os obreiros brasileiros, que poderiam ser postergados na contratação em favor de estrangeiros irregulares em razão do custo menor da mão-de-obra.
Assim o TST vem decidindo que a situação irregular de um empregado estrangeiro no Brasil não impede o direito desse estrangeiro ilegal pleitear a formalização do vínculo empregatício junto a Justiça do Trabalho, e, consequentemente, receber, ainda que em caráter indenizatório, as verbas trabalhistas devidas, como qualquer outro empregado em condição regular no país.
Vale salientar que os imigrantes oriundos do Mercosul, o Brasil promulgou, pelo Decreto 6.964/2009, o “Acordo sobre Residência para Nacionais dos Estados Partes do Mercado Comum do Sul – Mercosul”. Esse documento, no item 3 de seu art. 9º, prevê:
“ os imigrantes gozarão, no território das Partes, de tratamento não menos favorável do que recebem os nacionais do país de recepção, no que concerne à aplicação da legislação trabalhista, especialmente em matéria de remuneração, condições de trabalho e seguro social.
O dispositivo acima coincide com a “Declaração Sociolaboral do Mercosul”, que, desde sua redação originária de 1992, prevê que “Todos os trabalhadores migrantes (…) têm direito à (…) proteção e igualdade de direitos e condições de trabalho reconhecidos aos nacionais do país em que estiverem exercendo suas atividades”
Sendo assim a oferta de direitos trabalhistas aos imigrantes ilegais no Brasil, necessita ser ampla e igualitária em relação aos demais estrangeiros legalizados. A despeito de estarem no Brasil de maneira clandestina, seus direitos precisam ser reconhecidos e acatados, conforme a compostura do trabalho e do indivíduo. Destarte, se uma empresa, ciente da contratação do empregado ilegal, aproveita-se de sua mão de obra barata, a fim de obter lucro, e com todas as condições humilhantes que o imigrante vive no Brasil, ela deveria avocar o risco de ter que pagar por todos os encargos trabalhistas, visto que o adverso geraria uma infração ao principio da primazia da realidade.
Assim, lhes serão assegurados em especial o acesso à justiça, bem como todos os direitos fixados pela legislação trabalhista brasileira, como carteira de trabalho registrada, férias, 13º salário e outros.
Por conseguinte no exposto nestas considerações, é de observar que em especial à proteção a dignidade da pessoa humana, e aplicando a teoria especial das nulidades trabalhistas, uma vez que mesmo o contrato de trabalho sendo nulo, os direitos oriundos das normas de ordem públicas são outorgados, os trabalhadores estrangeiros ilegais terão os mesmos direitos do trabalhador brasileiro, devendo o juiz ao ter contato com esta situação expedir ofício imediato ao Ministério Público do Trabalho (MPT), a fim de que tomem as providências cabíveis.
Kleber Paulino de Souza – OAB/RR – 624 Advogado – Pós Graduado em Direito Constitucional Email: kleberpaulinoadvogado@hotmail.com
