O que é a dispensa discriminatória? Entenda a controvérsia sobre dispensa de empregados com doenças graves
Por Kleber Paulino de Souza
Uma súmula do Tribunal Superior do Trabalho (TST) tem sido alvo de questionamentos sobre sua constitucionalidade. Trata-se da súmula n.º 443, sobre dispensa discriminatória. De acordo com a súmula, “presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito.”
Em janeiro de 2021, a Procuradoria Geral da República (PGR) enviou um parecer ao Supremo Tribunal Federal, na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 648, argumentando que a súmula vai contra a Constituição Federal. Segundo a PGR, cada caso de dispensa deve ser analisado de forma individualizada, não devendo-se presumir de forma genérica que toda dispensa de trabalhador portador de doença grave seja necessariamente discriminatória.
Mas afinal, o que é a dispensa discriminatória?
A Lei n.º 9029/95 proíbe “a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de trabalho, ou de sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade, entre outros”. Além disso, a Constituição Federal traz como direito e garantia fundamental o direito do trabalhador à relação de emprego protegida contra a dispensa arbitrária ou sem justa causa.
Logo, na prática, dispensar um trabalhador portador de doença grave, por causa dessa doença, é uma dispensa discriminatória.
Como exemplo, podemos citar, por ser caso noticiado na imprensa jurídica, o caso de um trabalhador com câncer de próstata, empregado de uma empresa há mais de 26 anos, que foi dispensado logo após retornar de um afastamento previdenciário. O trabalhador afirma que o fato de a dispensa ter ocorrido no curso do tratamento do câncer, sem nenhum outro motivo justificativo, evidencia que a dispensa foi discriminatória.
Este caso chegou ao TST, que reconheceu o caráter discriminatório da dispensa e declarou-a nula (RR – 20358-51.2018.5.04.0023).
Como se pode perceber, há casos em que a dispensa discriminatória conta com maiores elementos concretos para ser comprovada. Mas nem sempre é assim.
Trata-se de casos bastante delicados, por envolverem questões sensíveis e a dignidade dos trabalhadores.
É recomendável que as empresas busquem assessoria jurídica para elaborarem seus programas de integridade, políticas de recrutamento e práticas de recursos humanos, a fim de observarem as leis trabalhistas e demais leis de direitos humanos aplicáveis.
Destaque-se, inclusive, que práticas como exigir testes de gravidez, ou quaisquer práticas que promovam controle de natalidade, não apenas são consideradas discriminatórias, como também são crimes nos termos da Lei n.º 9029/95. Ademais, a dispensa discriminatória pode sujeitar a empresa à obrigação de indenização por danos morais.
Por fim, quanto à súmula 443 do TST, ela segue válida. Em 21/06/2021, o STF decidiu, por unanimidade, negar seguimento à ação na qual a constitucionalidade da súmula está sendo discutida. Entretanto, o processo ainda não transitou em julgado, e ainda cabem recursos.
Dessa forma, em tese, a dispensa de empregados portadores de HIV ou outras doenças graves ou estimagtizadas é presumida como discriminatória. Isso não significa a impossibilidade de a dispensa ser reconhecida como não discriminatória, mas significa que o ônus da prova é da empresa, e que na dúvida, o Magistrado deve decidir em favor do empregado.
Este é um artigo meramente informativo e que não equivale a uma consulta jurídica.
